医疗服务监督100问

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60、如何区分“应当”处罚与“可以”处罚？
“应当”处罚，是指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果。“应当”处罚，是就行政机关适用行政处罚权的羁束规定，是羁束裁量权的具体表现。凡行为人有行政违法行为的，除法定事由外，都应当受到行政处罚，否则，即是有失公平的。在“应当”处罚情形中，具体包括三方面：1.应当对违法者适用行政处罚；2.应当从轻，减轻或免除处罚；3.应当从重处罚。在对违法者应当使用行政处罚的过程中，在“应当”范围内行政机关仍有一定的自由裁量权。另外，为了防止处罚时疏漏某些具有特殊之处的行政违法行为，法律、法规还作出明确强调性的规定，应该予以处罚。
“可以”处罚，是指对违法者可以予以行政处罚，也可以不予以行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可以不予以从轻、从重处罚；或者可以从轻、从重处罚，也可以予以几种处罚方式。“可以”处罚赋予行政机关比“应当”处罚更大的权利，是自由裁量权的具体表现。尽管行政机关在“可以”处罚中自由选择权力更大，但也不是可以滥加运用，而必须在法定的范围内，根据违法行为的性质，各种情节等综合地作出裁量，否则即属滥用自由裁量权。从现行法律、法规的规定来看，“可以”处罚具体表现在下列三个方面：1.在处罚与不处罚间予以选择。2.在处罚幅度上予以选择，即在是否从轻或从重上予以选择。3.在几种处罚方式上进行选择。

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61、如何区分“从轻”处罚与“减轻”处罚？
“从轻”处罚是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度内对行政违法行为人在几种可能的处罚方式内选择较轻的处罚方式，或者在一种处罚方式中在允许的幅度内选择较低限度进行处罚。当然，从轻处罚也不是绝对适用最轻的处罚方式，更不是一定要在幅度最低限进行处罚，行政机关要综合考虑其违法情节，作出适度的从轻处罚决定。
“减轻”处罚是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度最低限以下，对违法行为人适用的行政处罚。在处罚的程度上，它界乎于从轻处罚和不予处罚之间。具体地说，减轻处罚有两种情况：1.行政机关在法定的处罚方式以下对违法者实施处罚；2.行政机关在法定的处罚幅度最低限以下实施处罚。

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62、如何区分“免除违法性”的行为与“免除处罚”的行为？
“免除违法性”的行为。从我国行政处罚的实践来看，正当防卫行为、紧急避险行为、因行政机关或者行政机关工作人员的责任而实施的行为等，属于免除违法性的行为，不予处罚。免除违法性的行为是一个假想的与违法行为外在形式相似的“违法行为”，是法律允许的行为，属于合法行为的范畴。
“免除处罚”的行为则是一个地地道道的违法行为，只是由于具备了某种法定的免予处罚的条件被免予起诉并未改变其行为的犯罪行政一样。免除违法性的行为与免除处罚的行为是两个完全不同的概念，前者涉及合法与违法的界限问题，后者涉及量罚的情节问题，不能混为一谈。

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63、滥用职权罪犯罪构成？
《刑法》第三百九十七条 “国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，司法实践中对本罪的认定和处罚，应注意下列问题：
1.本罪主体为国家机关工作人员。根据刑法第九十三条第一款的规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。另外，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》下列人员视为国家机关工作人员，也可成为本罪的主体：
（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；
（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；
（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。
（4）在乡（镇）以上中国**机关、人民政协机关中从事公务的人员。
2.行为人具有滥用职权的行为是构成本罪的关键。此处应注意两点。
（1）滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权；
（2）滥用职权的表现主要有两种：一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如基层卫生行政部门领导擅自同意无证行医者缴纳管理费后继续开展诊疗活动等；二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。
3.本罪为故意犯罪，行为人必须明知自己的行为超越了职权或者违反了有关规定而故意为之，方能构成本罪。
4.本罪属于结果犯，须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；
（2）导致10人以上严重中毒的；
（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；
（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；
（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。
5.犯本罪的，分别下列情形处罚；
（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；
（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

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64、玩忽职守罪犯罪构成？
《刑法》第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。司法实践中认定本罪，应注意下列问题：
1.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范围与滥用职权罪相同。
2.构成本罪的关键是行为人须有玩忽职守的行为。此处应注意两点：
（1）玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；
（2）玩忽职守的具体表现有二：其一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守，其二，不认真履行职责。与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。这是本罪与滥用职权罪区别之关键。
3.本罪为过失犯罪，行为人必须是应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才能构成犯罪。这也是本罪与滥用职权罪的重要区别。
4.本罪也是结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），玩忽职守具有下列情形之一的，应予以追究：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；
（2）导致20人以上严重中毒的；
（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；
（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；
（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；
（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；
（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；
（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。
5.犯本罪的，分别下列情形处罚：
（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；
（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

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65、非法搜查罪犯罪构成？
《刑法》第二百四十五条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
非法搜查罪，是指非法搜查他人身体、住宅的行为。司法实践中和处罚本罪，应注意下列问题：
（一）行为人实施了非法搜查他人身体或住宅的行为是本罪的核心。首先，搜查的对象限于他人的身体或住宅。住宅，是指公民居住和生活的场所，包括公民长期居住或临时居住的住房。非法搜查他人身体和住宅以外的其他场所，不能构成本罪。其次，搜查行为必须是非法的。非法搜查通常有三种情况：
1.无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或者其他个人，为了寻找失物、有关人员或达到其他目的而擅自对他人人身或住宅进行搜查；
2.有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，擅自对他人人身或住宅进行搜查；
3.有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。
具备上述情况之一，即可构成本罪。凡根据有关法律进行的合法搜查，不能构成本罪。
（二）本罪主观方面限于直接故意，间接故意和过失不能构成本罪。至于行为人基于何种动机进行非法搜查，不影响本罪的成立。
（三）根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），国家机关工作人员利用职权非法搜查，非法搜查具有下列情形之一的，应予立案追究：
1.非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的；
2.非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；
3.非法搜查，造成财物严重损坏的；
4.非法搜查3人（户）次以上的；
5.司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的；
6.其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。
（四）犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯本罪的，从重处罚。

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66、如何理解“一事不再罚”原则？如何确定一事不再罚原则中的“同一个违法行为”？哪些情形不适用“一事不再罚”原则？
一事不再罚原则是行政处罚中的一个基本原则，它是指行政机关对行政管理相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类罚款，或是指行政管理相对人的一个违法行为违反行政法律法规时，只能由一个行政机关作出一次处罚。该原则包含了两个方面的内容：其一，行政管理相对人的同一个违法行为，同时违反两个以上法律法规的规定，可以给予两次以上的行政处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是罚款以外的其它形式的处罚，不能两次都是罚款；其二，行政管理相对人的一个违法行为，违反了一个法律、法规的规定，该法律、法规规定对该违法行为可以并处两种处罚。那么，行政机关可以对该违法行为人同时并处两种罚款，这并不违背一事不再罚的原则。
一事不再罚原则中的“同一个违法行为”要从以下几方面来认识：
一、是指一个独立的违法行为。
所谓独立，是指行为从开始到终结的一个完整的过程。一般都认为行政主体对违法行为处罚完毕后，这一违法行为便告终结。例如，某甲骑车带人的违法行为，因为是可以马上纠正的，所以被交警罚款以后，就是一个独立的违法行为的终结。如以后再出现此种违法行为，无论相隔时间长短，都应认定为另一违法行为。当然，也有相当一部分违法行为情况比较复杂，立即改正确有困难，因此处罚完毕后应限期改正，而不能以罚代改。这也体现了行政处罚的首要任务是纠正违法行为。所以，只有当限期结束后，此违法行为才应终结。例如，交警队某乙驾驶无牌照摩托车的违法行为实施处罚后，因为此违法行为不能立即改正，应要求其限期改正。在限期改正期间，交警不能对此违法行为再次处罚。在限期改正期间，交警不能对此违法行为再次处罚。限期改正期间届满，某乙如再驾驶无牌照摩托车，则应认定为以同一故意实施的又一违法行为，对此行为予以处罚，并不构成重复处罚。
二、是指一个违法行为，而非一次违法事件。
一次违法事件可能只有一个违法行为，也可能包含几个违法行为。而为了保证处罚公正，防止处罚畸轻，彻底地、及时地纠正违法行为，对此机构违法行为应单独分别进行处罚。例如，某人在赌博过程中与他人发生争执，并将他人达成轻微伤。在这一违法事件中包含了赌博和打人两个违法行为，应由公安机关分别给予处罚。在此案中，会出现处罚人收到两次处罚的情况，但这是基于两个不同违法行为的前提而产生的，并未触犯一事不再罚原则。
三、是指“同一个”违法行为，而不是指“同样的”违法行为。
当事人作出的违法行为被处罚完毕后，又作出了与之相同的违法行为，则实际上是当事人又实施了新的违法行为，是与被处罚行为“同样的”违法行为，是必须要再次受到处罚的违法行为，而不能认定为“同一个”违法行为。
四、同一个违法行为的实施主体的同一违法行为人。
当某人实施违法行为后，另一人又实施了此种违法行为，但由于违法行为的实施主体是不同的，所以上述两个违法行为是不相同的，行政机关可以分别对两个行为人进行处罚。
五、同一个违法行为指的是该违法行为的全貌。
如果违法行为人针对该行为向行政处罚主体作出了重大欺瞒，且该欺瞒导致处罚主体对该违法行为定性和施罚产生重大影响，则处罚主体在第一次处罚后可以根据新查明的事实情况对违法当事人追加处罚。
以下情形不适用“一事不再罚”原则：
一、多个行为违反了同一行政法规范的，可以由行政机关分别作出裁决同时合并执行。此时每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用“一事不再罚”原则。
二、一个行为同时违反了行政法规范和其他法律规范的，由有权机关依据各自的法律规定实行多重处罚，不适用一事不再罚原则。当某一行为既违反行政法规规范，又同时违反刑法规范时，可以实行双重处罚，两者不能互相代替，两种违法行为应该承担两种法律后果。从法律依据上来看，这种双重处罚也是符合法律规定的，如违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收物品并且可以罚款外，处一定年限的有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。当某一行为既违反了行政法规范，同时又违反民法规范时，应该实行双重制裁。一般来讲，凡是侵犯他人合法权益的行为，就要承担民事责任；凡是侵犯社会公共利益，破坏行政管理秩序的行为，就要承担行政法律责任；有两方面侵犯行为的，则要同时承担民事和行政处罚双重责任。
三、行政处罚的转处（改处或易科）。在一些具体的行政法规范中，规定行政机关对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，行政机关可以改施另外一种形式的行政处罚。这种转处的情况也不属于“一事不再罚”范畴。如《中华人民共和国外国人出入境管理法实施细则》规定，公安机关对违反本规定的外国人给予罚款处罚后，外国人无力缴纳罚款的，公安机关可以改处拘留。这种规定并不是确认了行政机关可以对行为人重复处罚，而是当一次处罚无法执行，无法达到法律效果的情形下，改用其他可以达到目的的处罚手段，以有效地制裁违法行为。
四、行政违法中的屡犯。违法行为经行政机关依法给予行政处罚后，没有得到纠正，继续危害社会秩序和社会利益的，行政机关可以再次给予处罚；行为人在因某一违法行为被处罚后不久，又重新实施与已处罚过的违法行为同一性质的违法行为，行政机关可以对重新实施的违法行为再次给予处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制。
五、执行罚与行政处罚的并处。执行罚是对拒不履行法定义务的人，由主管行政机关采取罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。当行为人被施行行政处罚后，又拒不履行行政处罚决定所设的义务（如罚款），行政机关可以依法再处以罚款以促使其履行处罚义务，这时的罚款是一种强制执行方式，目的在于促使义务的执行，而不在于惩罚违法。即行政处罚与执行罚可以对违法者一并适用，而不属于“一事不再罚”约束的范围。

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67、“行政控制”与“证据先行登记保存”的区别？

“证据先行登记保存”是卫生行政执法证据的保全方式之一，是指卫生行政执法人员就发现的证据，在其可能灭失或者以后难以取得情况下，对该证据采用登记保存方式予以保全。

“行政控制”是卫生行政强制措施，是指卫生行政执法人员发现当事人生产经营的产品或场所已经或可能对人体健康产生危害，对该物品或场所采取封存、暂行停业、暂停销售等方式进行控制。

二者之间具有明显区别：

	证据先行登记保存	行政控制
文书种类	卫生行政处罚法律文书	行政强制措施文书
法律依据	《行政处罚法》《卫生行政处罚程序》	单行卫生法律法规
适用程序	卫生行政处罚程序开始后启用	日常性监督、卫生行政处罚
适用情况	案件证据可能灭失或今后难以取得的情况下	只能适用单行卫生法律法规规定的情况
期限及效力	有效期7天	现行卫生法规无明确规定
当事人权利	有限，一般不能提起复议和诉讼。	可依法律法规申请行政复议和提起行政诉讼

需要强调的是采取行政控制措施应注意：

1.要有相关法律法规规定作为依据，法律法规没有规定的就不能采取行政控制措施。

2.对于容易发生腐败变质的物品在控制时要慎重，要防止在控制期间发生物品变质。如确需控制，应采取相应的保证措施。

3.采取卫生行政控制时需要经领导批准，卫生监督员不可擅自作出决定。

卫生法律法规中，明确规定了行政控制的法律规范有：《传染病防治法》第五十五条；《职业病防治法》第五十七条。而在医疗服务监督执法中，并没有可以采取行政控制的相应法律法规依据，因此，在现阶段医疗服务监督中，不能实施行政控制措施。对涉案药品器械等应当采用证据先行登记保存方式予以登记保存。

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68、如何进行“证据先行登记保存”的后续处理？
《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”《卫生行政处罚程序》第二十二条规定：“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。”法律法规对证据先行登记保存的前提条件和后续处置作了明确规定，即必须在“证据可能灭失或者以后难以取得”的情况下才可实施证据先行登记保存，并明确规定，“卫生行政机关必须在7日内作出处理决定。”期限已明确规定，不能自由裁量，必须在法定期限内作出处理决定，但怎样处理，法律法规并无明确界定。尤其是在案件调查处理时，7日内往往不能对案件作出处理决定，甚至不能完成调查工作，怎样处理先行登记保存的证据，目前主要有三种操作方式。
一是在7日期满时，再续制新的《证据先行登记保存决定书》，再行保存7日，反复续保，直至案件最终处理。
二是在7日期满时先制作一份《证据先行登记保存处理决定书》注明对保存证据作出以下处理决定：“继续先行登记保存”，再续制新的《证据先行登记保存决定书》，反复续保，直至案件最终处理。
三是在7日期限内，制作《证据先行登记保存处理决定书》，注明对保存证据作出如下处理决定：“由于当事人×××的行为违反了××××法律（法规或规章），已（拟）于×年×月×日立案，根据案件查处需要，上述先行登记保存的物品作为物证，随案移送（随案查处）。”
笔者认为，第一种作法显然没有进行“处理”，存在较大程序违规风险；第二种方式是在形式上作了“处理”但实质上仍然属于简单续保，其操作繁杂，也难以有效控制程序违规风险；第三种方式利用了法律、法规及规章并未对“处理”方式作出明确规定的“自由裁量”空间，既简单实用又最大限度减少了程序违规风险。
笔者赞同采用第三种方法操作。

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69、案件查处是否必须立案后才能进行调查取证？
《卫生行政处罚程序》第十五条规定：“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。卫生行政机关对决定立案的应当制作报告，由直接领导批准，并确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。”
该规范明确卫生行政执法中立案的四个必须条件，这些条件的明确，尤其是“有明确的违法行为人或者危害后果”和“有来源可靠的事实依据”都必须通过详细调查、收集必要证据才能明确，而只有明确了这四个“立案”的必要条件，才应当予以立案，并通过进一步调查，使违法事实清楚，证据确凿充分，并准确适用法律，予以相应处理。
综上规定，一是法规规定不是受理后7日内立案，而是符合立案条件后7日内立案，应加以区别；二是如果法规规定的立案条件不能明确，则完全可以不在7日内立案，待立案条件明确后7日内立案。
《卫生部关于卫生监督体制改革实施的若干意见》及《卫生部关于卫生监督体系建设的若干规定》均指出，日常检查与调查是卫生监督的职责，无论是日常管理，还是案件查处，检查与调查都应当也必须进行；立案不是调查的前提与基础，是否立案，不影响调查开展；同时，立案前后所调查的有关能够证明违法行为的并具有真实性、关联性、合法性的证据，均可成为案件查处的事实依据。
《行政诉讼法》第五章第三十一条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”规定了行政诉讼证据种类。
第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”
第三十条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”
上述法律规范对行政机关调查收集证据作了明确的限制性规定，即所有认定案件事实的证据必须是作出具体行政行为时的证据依据，而在作出具体行政后自行收集的证据不能作为合法依据，这里的法定界限在“作出具有行政行为时”，而不是“立案时”。因此，立案与否均可以依法调查，立案不是调查的前提与基础，立案前所调查收集的能够证明案件事实的证据均可作为行政处罚的事实依据。