打专利侵权官司，你告谁?

惜姌

作者：专利你好明明
来源：元本专利


专利大棒挥向谁？
随着整个社会知识产权意识的增强，尤其是社会公众创新意识和专利意识的增强，专利侵权纠纷案在知识产权案件中的量和所占比重正稳步递增。我们还可以预测，在“大众创业、万众创新”的政策推动下，专利侵权纠纷案保持递增的趋势不会变，而且会呈现更加常态化的趋势。专利侵权纠纷一旦对簿公堂，其核心往往是两个字—证据。对于原告而言，侵权的主体、侵权的客体、侵权的时间、程度（侵权产品的销售规模，获利情况等），这些无一不需要提供证据来证明，同时还会面临被告的各种抗辩事由。


笔者参与办理的几起同类型的专利侵权纠纷案，涉及到同一个较为棘手的问题：


专利侵权诉讼举证难一直是司法实践中难“破”的问题，这主要是针对被控产品是否落入专利权保护范围的实体问题而言的。本文所讨论的是程序问题，即假定已能够初步确定侵权产品，如何确定合适的被告，以及避免经被告否认与侵权产品存在关联而轻易逃脱责任。根据我国《专利法》第十一条规定，未经专利权人的许可，为生产经营目的制造、使用（外观设计产品不包括使用行为）、许诺销售、销售、进口专利产品或依照专利方法直接获得的产品的行为，均为专利侵权行为，侵权行为的实施人即为理论上的被告方。对于司法实践中如何确定专利侵权纠纷案的被告方，即侵权产品销售方和生产方，笔者从证据保全的行为和结果两个方面来分析。

惜姌

一. 行为方面
专利侵权纠纷中，原告一般要购买侵权产品（侵权产品已能够初步确定）来作为被告方侵犯专利权的物证，在获取该物证的过程中主要是与产品销售方接触，这一过程涉及到以下几个方面：
1. 产品销售方
调查目标产品的销售地点（包括网络销售平台），根据调查情况选择较为突出的销售方，如经初步调查后根据销售能力、销售规模，销售渠道，是否经工商登记等确定将要购买侵权产品的销售方。
2. 产品信息
根据销售方所提供的信息确认能否购买到目标产品，如对于实体店所售产品，需要确认能否当场取货，取到的产品跟预计购买的产品是否存在出入（有些实体店对外展示的样品跟实际出售的产品存在区别）；如对于网商所售产品，需要确认是否可能与实际收到的产品存在出入，这些需要在购买产品时与销售方确认。
3. 购买凭证
购买产品时应索要相关的产品购买单据，如发票（一般的实体店不愿出具发票，或以发票已用完作为推托理由），出货单、收据等，并要求销售方在单据上注明产品型号、时间、金额，销售者全称等信息，并核实单据上信息。
4. 证据保全的方式
目前，保全证据的方式主要是公证购买侵权产品的过程，但有些地方的公证处因为某些原因不愿做产品的购买公证，这时就需要考虑律师见证等其他的形式来保全证据。在证据保全过程中，需要事先告知公证员或见证律师所要购买的产品的外形特点等基本信息，以提高证据保全的效率。

惜姌

二. 结果方面
当侵权产品购买完成后，就需要再次确定该产品的销售方和生产方，尤其是生产方的信息，这是取证后的核心问题。对于专利权人而言，打专利侵权官司必然会追求从源头上阻断侵权行为，即打击对侵权产品的生产行为。那么，问题来了，如何确定产品的生产方？


1根据销售者所提供的产品来源确定产品销售方，这是最直接和有效的方式，必要时可以借助知识产权行政主管部门、工商局、质监局等行政力量的协助。
2产品及其外包装上所显示的厂名、厂址、联系电话等确定产品生产方，但这些信息有时并不完整（如厂名并非全称、厂址只是模糊地址），这时就需要与其他信息相印证来确定产品生产者。
3产品及其外包装上所显示的商标信息，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（２００２年７月４日由最高人民法院审判委员会第１２２９次会议通过）规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。
4产品外包装上的其他信息，如自称申请了专利的专利号、股票代码，行业荣誉称号等信息，查证这些信息同样可以佐以确定产品的生产者。


本文从专利侵权纠纷案中常见的如何确定被告的问题入手，讨论原告在提起专利侵权诉讼之前，如何事先选择和确认侵权方，以确定日后提起侵权诉讼的被告信息，主要是侵权产品生产方的信息。笔者结合自身参与代理的案件所遇到的问题，权作浅显的讨论，以期解决打专利侵权官司，可以告谁，该告谁的问题。